O contraditório no Processo Judicial

Trabalho acadêmico elaborado para a cadeira de Direito Processual Penal I da Faculdade de Direito do Recife (UFPE) com o precípuo objetivo de analisar a obra de José Souto Maior Borges de título 'O CONTRADITÓRIO NO PROCESSO JUDICIAL' e, ao mesmo tempo, realizar um estudo comparativo com as recentes alterações trazidas pela Lei N.º 11.690/2008 no que diz respeito à produção/utilização de provas no Processo Penal.


CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Para o presente trabalho, como nos foi solicitada uma análise acurada da obra do eminente professor José Souto Maior Borges intitulada O CONTRADITÓRIO NO PROCESSO JUDICIAL, fez-se necessário um estudo aprofundado nos meandros da filosofia, sobretudo da clássica, representada pelos filósofos gregos Platão e Aristóteles. O objetivo precípuo é o de colimar os estudos do professor com as recentes reformas no Código de Processo Penal, efetivadas pela Lei N.º 11.690/2008.

A obra supracitada, que me pareceu a priori um pouco tediosa, surpreendeu-me com o seu alcance jusfilosófico no âmbito do Direito Processual Penal, mostrando-se bastante atual e pertinente aos nossos estudos. Coisa que hodiernamente é cada vez mais raro de se constatar, como afirma o autor, numa sociedade que se utiliza meramente da técnica jurídica sem compreender suas origens e, muitas das vezes, relegando o Direito à margem do ideal de Justiça.

No que tange à Lei 11.690/2008, veremos como o princípio do contraditório, representado na obra de BORGES como o processo dialético entre as partes envolvidas no litígio, mostra-se como baluarte de todo o ordenamento jurídico brasileiro, porquanto é firmado nele que se garante ao OUTRO o direito de falar e de expor suas contra-razões (audiatur et altera pars).

É interessante, ainda, observar como o autor transmite ao leitor seu pensamento crítico sem, no entanto, transparecer preconceitos da ordem da teoria, principalmente quando ele fala sobre o caráter nefasto das citações em demasia, muitas vezes incutidas na obra apenas para servir de veículo de marketing e para fins bajulatórios. Neste humilde trabalho procuraremos, da melhor forma, analisar os vários pontos-chave que ela – a obra – nos proporciona.


O CONTRADITÓRIO NO PROCESSO JUDICIAL

Roma constitui, indubitavelmente, o ponto de partida para qualquer ramo do Direito. É no direito romano que se encontram as bases fundadoras desta ciência jurídica, por assim dizer, vez que ninguém pode se tornar douto em direito sem apreender as origens de cada instituto criado pela águia romana.

Embora os primórdios dos estudos jurídicos terem se iniciado com os filósofos e pensadores gregos, os romanos dilataram os conceitos e os colocaram na práxis do mundo fático. A filosofia grega, enquanto se preocupou com os valores (axiologia) do que poderia vir a ser a Justiça, representada pela deusa Diké, daí o vocábulo grego Dikaion para direito; os romanos, por sua vez, se preocuparam em discutir o caso concreto por meio da jurisprudência – conceito diferenciado do que se conhece hoje – e de lançar as bases da processualística moderna. A noção, por exemplo, do que temos atualmente de AÇÃO, como direito subjetivo, público e abstrato, tem ponto de partida na ACTIO romana, embora com uma acepção distinta.

O primeiro a se aprofundar no estudo do contraditório foi Platão, filósofo grego do período Clássico, discípulo de Sócrates. Não obstante àquela época esse princípio não ser assim denominado, a lógica dialética tinha esse objetivo: proporcionar um diálogo entre os litigantes para que se chegue a uma conclusão aceita por todos. A um topoi como definiria Aristóteles em sua Tópica. A dialética, portanto, fundada por Platão pode ser exemplificada no diálogo abaixo travado entre Sócrates e Polemarco, dois personagens platônicos, retirado da obra A REPÚBLICA, do mesmo filósofo:

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(...)
Sócrates — Mas de forma alguma deve ser restituído se quem o reclamar tiver perdido a razão?
Polemarco — Com certeza.
Sócrates — Então, parece-me que Simônides quer dizer outra coisa quando afirma ser justo que restituamos o que devemos.
Polemarco — Certamente que se trata de outra coisa, por Zeus! Na opinião dele, deve-se fazer sempre o bem aos amigos, nunca o mal.
Sócrates — Compreendo. Não é lícito devolver a uma pessoa o ouro do qual ela nos confiou a guarda, se essa devolução lhe for prejudicial, e se os que o restituem forem seus amigos. É isto que quis dizer Simônides?
Polemarco — Exatamente.
Sócrates — E aos inimigos? Devemos restituir algo que por acaso estamos lhes devendo?
Polemarco — Com certeza. Pois, em meu entendimento, o que um inimigo deve a outro é, logicamente, o que lhe convém: o mal.
Sócrates — Logo, Simônides se expressou por enigmas, como usam fazer os poetas, ao declarar o que entendia por justiça. Aparentemente, para ele, é justo restituir a cada um o que lhe convém, considerando isso restituir o que é devido.
Polemarco — Perfeitamente.
(...)
Sócrates — Certo. Agora, a quem e o que dá a arte que chamamos de justiça?
Polemarco — De acordo com o que afirmamos anteriormente, ela dá benefícios aos amigos e prejuízo aos inimigos.
Sócrates — Logo, o que Simônides entende ser justiça é ajudar os amigos e prejudicar os inimigos?
Polemarco — E o que me parece.
Sócrates — E quem tem mais possibilidade de ajudar os amigos que sofrem e prejudicar os inimigos, no que concerne a doença e a saúde?
Polemarco — O médico.
(...)
Sócrates — Então, Polemarco, não é adequado a um homem justo prejudicar seja a um amigo, seja a ninguém, mas é adequado ao seu oposto, o homem injusto.
Polemarco — Estás dizendo a pura verdade, Sócrates.
Sócrates — Por conseguinte, se alguém declara que a justiça significa restituir a cada um o que lhe é devido, e se por isso entende que o homem justo deve prejudicar os inimigos e ajudar os amigos, não é sábio quem expõe tais idéias. Pois a verdade é bem outra: que não é lícito fazer o mal a ninguém e em nenhuma ocasião.
Polemarco — Estou de pleno acordo.
Sócrates — Sendo assim, lutaremos juntos, tu e eu, contra quem imputar semelhante princípio a Simônides, a Bias, a Pítaco ou a qualquer outro homem sábio.
(...)
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Aristóteles, discípulo de Platão e assim como o mesmo, adotara inicialmente o método dialético, mas como não o cativava, o abandonou em função da analítica e do estudo sistemático do conhecimento do mundo, em busca da alethéia (verdade). No entanto, admitia a importância da dialética, tanto que para ele o Direito é uma ciência dialética, por ser fruto de teses ou hipóteses, não necessariamente verdadeiras, validadas principalmente pela aprovação da maioria.

Seguindo o rumo da obra de Borges, o nosso autor salienta a existência das lógicas monológica e dialética. A lógica monológica sendo aquela ciência na qual importa o pensamento dedutivo de apenas um sujeito, a exemplo do solilóquio que constitui num diálogo intra-subjetivo, sem o concurso de outro sujeito. Já a lógica dialética é aquele em que se perfaz quando do concurso de dois ou até mais sujeitos, em que se discute alguma causa.

Mas, e a lógica deôntica? É essencialmente monológica, porquanto expressa um dever-ser, obra de apenas um ser-pensante, do legislador. Apesar da sentença judicial parecer um silogismo, e, por conseguinte, fazer-nos pensar numa futura e possível automatização do sistema por meio de tecnologia computacional; isso nunca poderá se concretizar porque o juiz, em seu ato decisório, deve ponderar diversas questões acerca da pretensão do autor, além do aspecto subjetivo do réu, dos fatores que atenuam ou agravam a sentença, e daí por diante.

Com relação à retórica, a dialética assume uma condição mais nobre. A retórica nada mais é do que a arte de convencer o interlocutor, sem quaisquer considerações a respeito da verdade e da procedência da argumentação. Sócrates condenava os sofistas, sábios que ensinavam os métodos de convencimento para aqueles se dispunham a pagar pelas aulas, salientando que na pólis grega quem detinha boa oratória, detinha o status e o reconhecimento dos pares. A retórica pode ser definida, assim, como a oratória com intuito persuasivo, a arte de persuadir os ouvintes, e, portanto, como saber monológico.

A sistematização do Direito é fato recente, proveniente do século XIX, século das ciências sociais, onde estas almejavam reconhecimento de saber científico, a exemplo da sociologia de Augusto Comte. Savigny, Ihering, Puchta, Wach, Windscheid, entre tantos outros, que iniciaram um processo de sistematização do conhecimento jurídico. No entanto, quem almejou chegar próximo dessa pretensão, foi, sem dúvida, o austríaco Hans Kelsen já no século XX. A Teoria Pura do Direito deste jurista propugna por uma Ciência do Direito isenta de valores axiológicos, como a política, os preconceitos sociais, entre outras impurezas que, porventura, viessem a acometer o ordenamento jurídico. Embora tenha gozado de boa aceitação no ocidente, tanto dos países da Common Law quanto da Civil Law, como é o caso do Brasil; o sistema de Kelsen não encontra guarida na dialética. Esta é, para o nosso pensador austríaco, mero desenrolar do conteúdo que o próprio sistema, como um processo lúdico, enseja e regra. A lógica dialética é mais abrangente e, para o nosso estudo, não se fecha numa moldura kelseniana de possibilidades limitadas, em que os pontos de partida são previamente colocados à mesa como cartas de baralho. É muito mais que isso, a dialética se põe a serviço do devido processo legal, quando se tutela os princípios do contraditório e da ampla defesa, como se observa em nossa Carta Magna, no Art. 5º, LV.

Como observa José Souto Maior Borges, “na visão sistemática, o processo de invenção jurídica é condicionado pela dedução, a partir de axiomas ou hipóteses científicas: ‘o sistema assume a direção e decide por si só sobre o sentido de cada questão’.” O referido sistema, nesse viés, não detém a dinâmica que um processo lógico-dialético proporciona no exercício do discurso. São Tomás de Aquino, na Baixa Idade Média, nos deixou de herança um método bastante salutar no que diz respeito à busca pelo conhecimento verdadeiro, que até hoje aplicamos mesmo que inconscientemente: tese, antitese (ou antítese), e solutio. Ligeiramente diferente do silogismo aristotélico, mas com bases fundantes neste, esse método vigora até hoje nos trabalhos acadêmicos.

A dialética, consoante nosso autor, é uma arte esquecida, mas não perdida, vez que advogados e juízes, mesmo sem saberem, praticam diuturnamente. É algo ínsito ao próprio processo. Não obstante este se reger por leis e normas abstratas, a dialética se mostra presente quando ocorre o choque de opiniões contrárias (endoxa) e é aí que constatamos a sua devida importância. O domínio dialético, o do opinável, distingue-se do apodítico, o dos silogismos científicos. O ponto de partida deste último são premissas com pretensão de verdade. A dialética – arte do diálogo regrado – confronta pontos de vista, objeto de uma controvérsia determinada.

Ainda em tempo, a dialética, como meio de se operar o contraditório, tema máxime de nosso trabalho, só se concebe dentro do direito processual positivo. O processo, seja ele de qualquer seara do direito, é a única província normativa que a adota como conditio sine qua non para aplicação de suas normas. Isso levando em conta o direito moderno. O jurisconsulto romano era verdadeiro criador do Direito. Em Roma, não havia sistematização nem leis previamente definidas para que se aplicasse a cada litígio surgido. Não havia principio da legalidade stricto sensu. Embora houvesse leis esparsas que regulavam algumas relações sociais a exemplo da famigerada Lei das XII Tábuas, a Lei Hortência a qual estipulava que os plebiscitos não precisariam passar pelo Senado, já estariam válidas para todo o Estado Romano, entre outras. O que vale salientar é que, para um caso concreto que não fosse regulado estritamente por alguma lei, o pretor romano julgava de acordo com princípios gerais do direito, por assim dizer, e pela singularidade do fato. Assim, a sentença era a própria lei no Império Romano.

Já na dogmática moderna, lei e sentença são verdadeiras antinomias, vez que a primeira depende exclusivamente de interpretação, enquanto que a segunda conterá inevitavelmente o produto da hermenêutica. A lei e sua interpretação condiciona a aplicação da sentença. A questão é como se dará essa interpretação mediante o esforço dialético das partes firmando impressão no espírito do juiz. A lógica dialética, portanto, nada mais é do que o contraditório instigando o princípio do livre convencimento motivado no magistrado.


ASPECTOS GERAIS DA LEI N.º 11.690/2008 RELATIVOS À PROVA NO PROCESSO PENAL

É desnecessária qualquer justificação relacional entre a Lei N.º 11.690/2008 e ao estudo da obra do professor José Souto Maior Borges no que tange à aplicabilidade do contraditório no âmbito da produção de provas no procedimento penal. A nossa Constituição de 1988 vem consagrar em seu Art. 5º, LV, o direito ao contraditório em qualquer processo, seja ele civil, penal, administrativo, trabalhista, ou seja, em qualquer ato público decisório em que possa vir a ser apreciado pelo Poder Judiciário. Desse modo, diria que o assunto anteriormente analisado serve de ponto de partida, de fundamental importância a este estudo de agora, o das provas.

O antigo art. 157 do Código de Processo Penal ("O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova") passou a ser o art. 155, acrescido de novos comandos normativos. Segundo o novo texto, "o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas".

Sendo assim, o que o novel artigo enseja é que o juiz, além das provas produzidas no inquérito policial, leve em consideração as produzidas em contraditório judicial, ou seja, aquele instaurado quando do oferecimento da denúncia ou queixa-crime. Constituiu um avanço porquanto vem mitigar o poder que a autoridade policial exercia ante os fatos controversos, possibilitando às partes a produzirem prova em contrário no decurso do processo e a sua apreciação pelo magistrado. Relembrando o que a professora Fátima Ferreira, leitora deste singelo trabalho, já comentou em sala referente à autoridade policial que conduz a produção das provas: “é muito poder nas mãos de uma pessoa”. Tanto que, como a investigação policial ainda não é processo, vige o sistema inquisitivo, onde não há contraditório. Isso se justifica para dar celeridade à investigação e economia procedimental. No entanto, agora está assegurada a produção pós-inquérito pelas partes envolvidas no litígio.

Somemos ao exposto, o acompanhamento cada vez mais corriqueiro de atos praticados durante o inquérito policial por advogados, bem como o acesso quase que irrestrito que os advogados vêm tendo aos autos desse procedimento de investigação. Tudo isso corrobora o contraditório, mesmo antes da instauração do inquérito.

Já a novidade incutida no Art. 156, I, é a que o juiz pode ordenar a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida. Antes o juiz não poderia ex officio ordenar a produção de prova durante o inquérito policial, sem que houvesse provocação da parte legítima para intentar a ação. Para boa parte da doutrina há aqui lesão ao princípio da inércia e da iniciativa das partes.

No que concerne às provas ilícitas, regradas agora pelo Art. 157, no caput, afirma-se a inadmissibilidade das provas desse tipo e a conseqüência da declaração de ilicitude, a saber, o desentranhamento de tais peças dos autos do processo. Vale salientar a novidade trazida nos parágrafos do artigo ora em comento. O § 1º consagra a metáfora legal do fruto da árvore envenenada (fruit of the poisonous tree), ou seja, as provas derivadas das ilícitas são também contaminadas por estas e, por conseguinte, inadmissíveis. É bom lembrar que no julgamento do HC 69.912, relatado pelo Min. Sepúlveda Pertence, o STF passou a entender que a prova ilícita contamina, por derivação, a prova com base nela obtida, ainda que de forma lícita.

Finalmente, previu o legislador, no art. 157, §4º, que o juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível fica impedido de proferir a sentença ou acórdão. É que somente assim se preserva a imparcialidade do Juiz que proferirá a sentença, evitando-se a sua contaminação psicológica com o material desentranhado dos autos por ele mesmo.

A prova pericial também foi regulada. Até então, exigia-se que dois peritos participassem do ato e assinassem o laudo pericial. Agora, para que a perícia seja realizada a contento, basta haver apenas um perito oficial. Exigindo-se ainda para o mesmo formação superior, daí o caráter de sua oficialidade. Como sabemos, perito é aquele profissional com formação específica em determinada área do saber que irá investigar, periciar o objeto ou o fato do crime. Entretanto, a falta deste perito oficial não acarreta paralisação do procedimento judicial, vez que o § 1º reza que na falta daquele, sejam nomeados duas pessoas idôneas com formação superior para realizar a perícia.

Já que a Lei N.º 11.690/2008 dispõe sobre a utilização e produção das provas no Processo Penal, não podia ficar de fora a oitiva do ofendido e das testemunhas. De acordo com a nova redação do art. 212 do CPP, as partes (Ministério Público ou querelante, como autores, e réu) formularão suas perguntas diretamente à testemunha, mas o Juiz não admitirá as perguntas que puderem induzir a resposta, que não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida ("caput"). Somente após a inquirição feita pelas partes é que o Juiz poderá complementar a inquirição (parágrafo único). Pela redação original do Código, autor e réu ocupavam posição cômoda e secundária nas audiências, somente realizando perguntas complementares quando - e se - um ou outro ponto não foi abordado pelo Juiz em sua inquirição, que é a principal.

Destaque para o Art. 201, § 6º, ao dizer que o Juiz tomará as providências necessárias à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo decretar o segredo de justiça em relação aos dados, depoimento e outras informações constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de comunicação. Sem dúvida o que motivou a inclusão deste dispositivo foram os abusos que possam vir a ser cometidos pela imprensa, eis que os meios de comunicação social, no mais das vezes, publicam suas notícias não pelo interesse comum, mas pela audiência e venda, levando a tradicional fofoca ao maior número de interessados.

Outra importante novidade está respaldada no Art. 217, no que diz respeito à utilização de vídeo-conferência. É notória a evolução tecnológica aplicada ao procedimento penal, porquanto se dá oportunidade de efetivação do contraditório mesmo não estando o ofendido ou as testemunhas presentes fisicamente no mesmo ambiente em que se realiza a audiência. É a primeira vez que na legislação federal há essa benéfica previsão. Lembrando que isso diz respeito à inquirição de testemunhas e não do réu. Digo isso porque pessoas outras poderiam argumentar que, caso fosse o réu, este poderia estar sendo pressionado no presídio para confessar o crime. Quanto ao réu, estipula a nova lei: verificando a inconveniência da presença do réu em audiência, e não sendo possível no caso concreto a videoconferência, o Juiz deverá fazer retirar o réu da sala.

O novo tratamento das provas ensejou ligeiras modificações no art. 386 do CPP, que trata dos fundamentos possíveis para a absolvição penal. Basicamente, criou-se mais um fundamento (previsto no novo inciso IV), a saber, a absolvição por "estar provado que o réu não concorreu para a infração penal". A redação original do CPP era lacunosa a esse respeito, não se contemplando, ali, um fundamento próprio para essa situação. O Juiz, verificando que havia certeza de que o réu não havia concorrido para a infração penal, tinha que se contentar em absolvê-lo "por insuficiência de provas" (antigo inciso VI do art. 386 do CPP). A repercussão na esfera cível é diferente, caso fique provado que o réu não concorreu para a infração penal, em relação à situação em que o réu foi absolvido por falta de provas. É que, no primeiro caso, a absolvição faz coisa julgada na seara cível, e, no segundo caso, não. Portanto, a mudança foi significativa.

CONCLUSÃO

Ao fim deste trabalho, salientamos o caráter fundamental que tem o princípio do contraditório em todo o liame processual, mormente no que diz respeito à produção de provas. Para tanto, foi bastante pertinente a leitura da obra do professor José Souto Maior Borges alinhada às alterações promovidas pela Lei N.º 11.690/2008 no Processo Penal.

Com relação à obra do eminente professor, deixo clara a minha satisfação, vez que, há tempos, não tivera eu a oportunidade de ler um texto tão rico de cultura e filosofia. Coisa que, nos tempos hodiernos, se mostra cada vez mais escassa.

Portanto, a interpretação e pesquisa realizadas dentro da lei supracitada também foram de suma importância para o objetivo colimado pela professora da disciplina de Processo Penal, que era o de situar alguns princípios, sobretudo o contraditório, no âmbito prático-teórico fazendo um estudo comparativo entre uma obra insigne e um texto legal exemplificativo.