Para o Direito, o que é prova diabólica?

Interessante questão estudada em Processo Civil 2 neste semestre foi a da prova diabólica, inserta no capítulo da teoria geral da prova. Ao folhear meu material de estudo, deparei-me com esse tópico, o que aguçou a minha curiosidade de "filólogo".

Prova diabólica é aquela quase impossível, senão impossível de ser produzida ante a dificuldade nos meios para sua obtenção. Um exemplo bem visto é a do sujeito ter que provar que não possui nenhum imóvel em seu nome, o que levaria a buscar certidões negativas em todos os cartórios de imóveis do mundo. Isso mesmo, do mundo!! Coisa que não pode gerar presunção iuris tantum de veracidade para o sujeito passivo, alvo de uma alegação desse tipo de prova. Cabe à parte que a suscitou, arcar com o ônus objetivo da falta da sua produção.

Agora, resta-nos saber por que uma denominação tão pejorativa para essa classe de prova. De acordo com o dicionário Priberam on-line (http://www.priberam.pt/dlpo/dlpo.aspx), o vocábulo diabólico, do latim diabolicu, pode significar - além de "relativo ao Diabo" - "difícil de perceber ou de resolver"; "intricado". Daí a denominação.

Acima de tudo, prova diabólica também pode significar para muitos uma prova extremamente difícil. Como a que respondi na faculdade, por exemplo! É dose!!!

Kelsen e o Estado Nazista de Direito

Quando o jurista austríaco Hans Kelsen lançou sua Teoria Pura do Direito no ano de 1934, não pensara ele que causaria um estardalhaço enorme no meio jurídico, principalmente no pós-guerra. Isso porque as bases nas quais se fundam as idéias kelsenianas são de ordem positivo-formalista.

Para o ilustre jurista o Direito é atividade do Estado, não importando se uma determinada norma é legítima ou justa, pois, se ela existe (vigência) e consegue se impor (força/eficácia) é o bastante. Um detalhe importante é que o termo "PURA" do título da obra alude a uma tentativa de expor o Direito como ciência autônoma, puramente lógica e normativista. E essa purificação se daria de várias formas, sobretudo na axiologia, onde seriam expurgados valores corruptores do sistema, em especial os políticos. Para Kelsen os juízos políticos são exteriores ao sistema jurídico e tinham lugar na criação de normas gerais e abstratas pelo Legislador Racional.

O que quero dizer com o exposto, é que para o nosso jurista há Direito independentemente de sua legitimidade. Se o indagássemos se o Estado Totalitário Nazista era de Direito, a resposta seria, irremediavelmente, afirmativa. Sim, é de Direito, uma vez que todo e qualquer Estado é de Direito, seja qual for a ordem jurídica estabelecida. Haverá um Estado Liberal de Direito, um Estado Social-democrático de Direito, um Estado Nazista de Direito e um Estado Comunista de Direito.

Essa forma de pensar resultou em severas críticas doutrinárias e conferiu a Kelsen o título de nazista, não obstante a perseguição sofrida por ele, quando várias outros juristas permaneceram na Alemanha durante a Segunda Grande Guerra. Ele se viu obrigado a emigrar para os Estados Unidos, onde passou a lecionar na Universidade de Berkeley.

É famosa a crítica feita por Gustav Radbruch, em Cinco Minutos de Filosofia do Direito, publicado em 12 de setembro de 1945: "Esta concepção da lei e sua validade, que chamamos Positivismo, foi a que deixou sem defesa o povo e os juristas contra as leis mais arbitárias, mais cruéis e mais criminosas. Torna equivalentes, em última análise, o direito e a força, levando a crer que só onde estiver a segunda estará o primeiro".

No entanto, o valor do pensamento kelseniano mostrou-se forte com o passar dos anos, sendo Kelsen apontado como um dos maiores contribuintes da Ciência do Direito, senão o maior, esta que o mesmo ajudou a edificar. Embora alguns dos seus conceitos encontrem-se reformulados por estudos hodiernos, o alcance de seu pensamento é imensurável. Nos dias de hoje, é impossível passar pela faculdade sem "cruzar" com textos e livros desse renomado cientista do Direito.